2006年，湖南省知识产权局受理了请求人周某与被请求人夏某型材外观专利制造、销售侵权纠纷一案。被请求人夏某没有答辩和参加口审。根据请求人提供的证据，经湖南省知识产权局公开口审查明，被请求人夏某将产品外观设计与专利外观设计专利权相同的型材产品加工制作成卷闸门予以销售。但因请求人周某没有提供足够证据证明被请求人夏某确实制造了侵权产品，故制造侵权不能成立，对于这一点，合议组的意见统一。但对于被请求人夏某是否构成销售侵权，产生了分歧。

第一种意见认为，被请求人仅仅是使用了外观设计专利侵权产品，依法外观设计的使用不构成侵权。理由是：1．被请求人只是将外观设计专利的被控侵权产品做为原材料予以加工，其销售的是卷闸门，从卷闸门这一最终产品的外观上看不出外观设计专利保护的外观设计的形状。2．外观设计专利保护的产品是型材，而不是卷闸门；3．本案外观设计的本质是结构变化带来了新的技术效果，而非富于美感的外观设计，不属于外观设计专利法定保护范围；用实用新型专利保护更为恰当。4．外观设计专利从其产品型材扩充到卷闸门没有必要，也没有法律依据。

第二种意见认为，被请求人构成销售侵权。理由如下：1．被请求人使用的型材产品外观与外观设计专利相同，该型材产品是侵权产品；2．虽然没有足够证据证明被告制造了该侵权产品，但是被请求人将侵权产品加工予以销售的行为显然严重损害了外观设计专利权人的合法利益；3．基于侵权产品而进行的加工并予以销售不能只认定是外观设计的使用而拒绝予以保护。4．该外观设计专利的内容是否更适宜于实用新型保护，甚或根本不属于外观设计专利应予以保护的范围，这涉及到专利权是否有效的问题，在国家知识产权局专利局依职权宣告无效前，应该认定该专利为有效专利并予以保护。

分析两种观点可知，双方对于加工使用的型材与外观设计专利保护的外形完全相同，构成侵权没有异议，但对该型材通过加工后进行销售的行为是否构成侵权各执己见。双方争议的焦点在于：1．是否是使用?2．是否是销售?

一般认为，专利法上的使用是指为生产经营目的使用其专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品。例如将侵权产品用于自己生产产品的组件或零件配套，或者将侵权产品用作自己生产的设备。区别于消费者直接用于消费的使用。

专利法上的销售是指销售专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品。值得注意的是，专利权人或者专利的合法持有人一旦将其生产的专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品售出后，对这些售出的产品就不再享有销售权。这就是所谓的权力用尽。

我国现行《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权授权后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”由此可见，专利的外观设计保护限于制造、销售、进口。换言之，单纯对外观设计专利的使用不侵权。

为什么《专利法》把未经许可的外观设计专利使用行为排除在保护范围之外呢?其立法意图何在?其依据的理由是什么?这是因为，赋予外观设计专利的主要目的在于阻止他人未经许可制造有关产品时复制受专利保护的外观设计，为达到这个目的，阻止他人未经许可而制造或者销售外观设计专利产品就足够了，没有必要限制他人为生产经营目的的使用外观设计专利产品。

回到本案，没有足够证据证明被请求人制造了外观设计侵权产品型材。其对该型材再加工并销售的行为究竟是专利法上的使用还是销售呢?

笔者认为既构成专利法上的使用，又构成专利法上的销售。这是因为，被请求人将外观设计侵权产品予以加工，产品变成了卷闸门，就已经构成专利法上的使用。另一方面，虽然产品变成了卷闸门，但其加工对象侵权产品型材不会因为其加工行为而合法化，加工行为不能掩盖其侵权事实。销售卷闸门的行为包含了侵权产品型材的销售，侵犯了外观设计专利权人的合法权益，构成销售侵权。换个角度来看，如果被请求人没有加工该型材而只是转卖，该行为是否侵权?答案显然是侵权。既然如此，难道被请求人的加工行为会使一个侵权产品合法化吗?如果是，依据何在?

对于卷闸门产品不能表现型材外观设计专利特征的说法，也不是没有道理。但若因此而放弃对加工专利侵权产品行为进行限制，显然对专利权人极其不利，也不利于鼓励发明创造和打击仿冒侵权行为，不利于对于专利权的保护。基于此，笔者认为应当认定本案被请求人的行为构成对外观设计专利的销售侵权。