21世纪是信息时代，商业秘密已经成为企业最宝贵的无形资产之一。但是，商业秘密通过员工的渠道仍然时有泄露，严重侵害企业的合法权益，保护与侵犯的较量无可避免。企业的人力资源管理机构作为这场竞争的中坚力量，有必要为企业编织从员工招聘到离职完整的商业秘密保护网络。

面对员工离职引发的商业秘密泄露问题，企业除加强内部管理、完善物理性保密措施以外，不少企业选择签订保密协议的方式保护本单位的商业秘密。但多数企业对保密协议认识不足，实务操作粗糙，导致管理成本居高不下，效果不尽如人意。

把握员工招聘到离职的各个环节，保护商业秘密

企业在前诉讼阶段的人力资源管理中，可以按照员工从招聘到离职的时间顺序展开各个环节上的工作，从

而把握商业秘密保护的先机。

一、员工招聘进行时

用人单位招用劳动者时要核查应聘者竞业限制期完成状况，了解应聘者工作经历中的涉密概况。

目前，多数企业倾向于招聘工作经验达到若干年的员工，除过工作能力较强等优势以外，企业必须同时认识到这部分员工潜在的问题：员工的经验、能力大多来自早前工作于其他用人单位的经历，他们可能掌握前单位的商业秘密，或者与前单位签订有竞业限制协议。一旦这部分员工擅自披露、使用前单位的商业秘密，或者在竞业限制期内违约谋职，给前单位造成经济损失，企业依法要承担连带赔偿责任。

所以，笔者建议企业人力资源管理机构按照《劳动合同法》第八条相关规定，在招聘过程中应要求应聘者告知工作经历、涉密情况。与前单位签订有竞业限制协议的应聘者，核实其竞业限制期完成情况，把决不侵犯他人商业秘密作为本单位招聘工作的首个环节，避免承担不应有的连带责任。

二、劳动关系存续期

1.保密义务是劳动法律关系特征决定的基本义务，但属于劳动合同的约定条款。从属性是劳动法律关系的根本特征，即员工是作为企业集体劳动中的一员参加劳动。这就要求员工在劳动中必须服从企业的管理，对企业的财产负有诚实使用的义务，并且不得对企业的利益造成损害。因此，保密义务是劳动法律关系特征的必然要求，属于员工的劳动义务，无需企业通过支付保密费等方式提供对价来完成。

但是，根据《劳动合同法》第十七条第二款的规定，保守秘密属于员工与企业可以约定的其他事项。因此，作为约定条款，企业必须在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等，与员工进行详细约定。

2.合理区分涉密员工的类型、层次，建立从保密条款到保密协议的双级防范措施。商业秘密包括非专利技术、经营信息两部分，前者如生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等，后者则有管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。根据商业秘密产生、使用、保管的岗位不同，以及工作年限的长短，员工的涉密程度也有所不同。因此，合理区分涉密员工的类型、层次是企业保护商业秘密的首要步骤。

对于一般涉密的员工，笔者认为企业人力资源管理机构通过劳动合同中的保密条款约定保守商业秘密的内容、方式、时间等即可。其中，约定的内容应是员工在工作中能够接触到的具体的商业秘密，企业肆意扩大约定范围或者故意使用模糊词句而显失公平的，保密条款的效力将受影响。一旦发生员工侵犯企业商业秘密的情形，企业也就丧失了维护自身合法权益的坚实基础。保密条款约定的保密方式按照企业内部规章制度的要求即可，时间则以劳动关系存续的长度为宜。

企业的高级管理人员、高级技术人员等重点涉密的员工，在劳动合同之外签订专门的保密协议作为全同附件是更为稳妥的处理方式。保密协议所列的保密商业秘密的内容、方式、时间等可以参照保密条款的模式，但应该约定得更加详尽、明确。一方面适应劳动关系存续期间商业秘密保护工作的需要，另一方面为以后竞业限制协议的签订打好基础。

三、解除终止合同后

1. 竞业限制是劳动者从业自由原则和市场经济公平竞争原则之间博弈的产物，是受到法律严格规制的约定事项。劳动者在解除或者终止劳动合同后就获得了重新就业的自由，但是这种自由的行使在实践中可能泄露原用人单位的商业秘密，造成不正当竞争。所以，出现了竞业限制这样的平衡点：劳动者和用人单位经协商约定，掌握商业秘密的员工解除、终止劳动关系后，在一定时间、地域、职业范围内不得从事与原用人单位有竞争性的职业活动。

又因为竞业限制的实施客观上影响了劳动者的生存，用人单位必须支付经济补偿作为代价。但一般而言，这一代价不能完全弥补劳动者因竞业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调竞业限制协商约定的同时法律对其有着严格的限制。

2.严守法定要求，签订效力完整的竞业限制协议。在适用人群上，笔者建议企业选择性地与签订有保密协议的员工签订竞业限制协议，这样既遵守了《劳动合同法》第二十四条第一款的规定，又大幅减少了企业因此支付的经济补偿款项，从而有效节约管理成本。竞业限制协议约定保护的具体商业秘密则可以参照保护协议的内容，进而实现两份协议的整体衔接。另外，竞业限制期的长度不得超过法定的两年，地域、违约金等其他限制不应违背最低必要原则。否则，竞业限制协议违反法律、法规或者显失公平，都会引起协议无效。

实践中还有两个热点问题必须在此澄清：一是竞业限制补偿金，二是脱密期。竞业限制补偿金作为竞业限制协议生效的要件之一，必须是金钱性的，并且依法在劳动合同解除或者终止后按月给付劳动者直到竞业限制期结束。终此以外，任何时间、任何方式的支付都是无效行为。脱密期则是用人单位根据1996年原国家劳动部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条形成的保护商业秘密的又一探索。对此需要特别注意的是，已经约定解除劳动合同提前通知期（即脱密期）的，不应再签订竞业限制协议。若已经签订竞业限制协议，该协议不应再生效。因为对同一行为采取双重限制与所追求的目标不成比例，从法理上讲不通。

依法维权，追究商业秘密侵犯者的法律责任

即使企业的人力资源管理机构在前诉讼阶段的各项工作都能做到认真周到，也不可能杜绝企业商业秘密被员工侵犯的可能。但是，前一阶段的出色工作可以帮助企业在诉讼中有效维护自身的合法权益、挽回经济损失。当然，这还需要一点细致坚韧的精神，对相关法律的熟悉和诉讼技巧。

一、维权依据

1.民事责任。员工侵犯企业商业秘密的案件涉及的民事责任由两部分构成：违约责任和赔偿责任。

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，用人单位可以就劳动者实际造成的损失向劳动者索取民事赔偿。实践中，劳动者侵犯用人单位商业秘密的最大获益者主要是其他用人单位，所以《劳动合同法》第九十一条明确规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”

2.行政责任。根据《反不正当竞争法》第二十五条，企业在发现本单位商业秘密被其他用人单位侵犯的情况后，可以向工商行政管理部门报案。工商行政管理部门查实后，应当责令侵害者停止违法行为，并可以根据情节对其处以一万元以上二十万元以下的罚款。

3.刑事责任。伴随着我国市场经济的发展，商业秘密侵犯案件的案值也在逐年增长。根据《刑法》第二百一十九条，如果员工侵犯商业秘密的行为给企业造成重大损失，可以对员工处三年以下有期徒刑或者是拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，对其处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如果发生损失惨重、后果严惩的商业秘密侵犯案件，企业可以向公安机关报案，通过司法程序追究员工或其他单位的刑事责任。

二、举证技巧

1.基本原则。目前，在司法实践中，侵犯商业秘密行为的认定遵循“接触+相似-合法来源”的原则。

因此，如果原告能够证明被告使用的技术信息或者经营信息与自己拥有的商业秘密相似并且有过接触，但是被告不能证明自己使用的技术信息或者经营信息有合法来源且在时间上早于接触，就可以认定被告的行为构成商业秘密侵权。

2.举证责任。根据“接触+相似-合法来源”原则，企业作为原告主要负有以下举证责任：（1）证明商业秘密客观存在，并且证明该商业秘密的范围，确定秘密点；（2）证明自己是商业秘密的权利人，即提供合法拥有该商业秘密的证据；（3）证明自己已经对商业秘密采取了有效的保密措施；（4）证明被告使用了与自己的商业秘密相同的信息；（5）证明被告有获取或接触该商业秘密内容的条件或可能；（6）证明损害事实的发生；（7）证明原告因调查被告侵害其商业秘密所支付的合理费用，为被告承担该费用提供依据。

其中第（1）、（3）项举证责任，根据商业秘密的构成要件可知，除必要的专业鉴定、物理措施外，企业的人力资源管理机构在前诉讼阶段和涉密员工签订的一系列保密条款、协议等都将成为有力的证据。

商业秘密保护是一场攸关企业生死存亡的竞争，只要企业存在一日，这场竞争就不会停止。从人力资源管理机构到企业的决策层，都要时刻绷紧这根弦，从员工招聘到离职，踏踏实实地做好每一步，切实保护本单位的商业秘密。

（作者单位：北京师范大学文学院）