从联合限制竞争和滥用市场优势的角度出发对滥用知识产权的行为进行反垄断审查。要明确知识产权相关市场和市场支配地位。反垄断法视野下的知识产权滥用行为主要包括交叉许可、专利联营、多重许可、搭售、垄断定价、价格歧视、独占性交易、回授等。
intel诉东进案之所以被媒体称为2005年中外知识产权第一案，除了其索赔的标的额高达796万美元（或相应人民币）外，另一个引人注目的因素在于原告是世界500强中排名前列的英特尔（intel）公司。intel在客户机、服务器、网络通讯、互联网解决方案和互联网服务方面享有他人无法比拟的市场优势和技术优势。在电话语音处理板卡市场，它是全球最大的制造商，其有关的函数命名规则（类似于私有协议）已变成为该行业的事实标准。有人认为intel应该允许兼容为目的的合理使用，不应进行限制，但intel在其许可协议中规定“用户必须不加改变地遵循和使用intel头文件的主要内容和必须完全接受和同意其有关下载和使用sr5.1.1软件的许可协议（"许可协议"）之后，下载始能开始和完成，用户才能进行自己的应用软件开发” ，这种限制违背公平原则，并限制了竞争。
相似的情况发生在两年前的思科诉华为侵权案上。思科在互联网和电信设备方面的企业标准事实上成为该领域的技术标准，该标准的核心内容为思科在美国和其他国家享有的多项专利权，但思科利用其市场支配地位设置了相当数量的“私有协议”，这些“私有协议”用于专门限制设备的接口并且不开放，任何第三方被拒绝授权使用。
有媒体称以上现象是中国企业的“知识产权软骨症”。 这种分析有一定的道理，但是并不全面。我们认为，频繁发生的知识产权诉讼固然与跨国企业的知识产权策略相关，但我国规制滥用知识产权、技术标准行为的法规缺位也是不可忽略的重要因素。
本文着重讨论反垄断法视野下的知识产权滥用行为。
一、反垄断法的基本分析
反垄断法本身是通称，综观世界各国和地区的规定，反垄断法所规制的垄断可以分为垄断状态和垄断行为两大类。垄断状态是指在相关市场中由于存在一定的市场结构而产生市场弊端的状态，其构成要件为一定的市场结构及相应的市场弊端。明确对垄断状态本身进行直接规制的只有个别国家的反垄断法，日本被认为是这方面的典型代表。目前，美国及其他西方国家并不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身违法，但滥用垄断状态是一种垄断行为。垄断法规制的重点应是垄断行为。垄断行为是指具备市场支配地位的企业滥用其支配地位限制竞争的行为，或者没有支配地位但谋求支配地位限制竞争的行为。前者主要包括搭售 、歧视待遇、掠夺定价、拒绝许可、独占性交易等，后者主要包括固定价格、限制产量、瓜分市场、企业兼并等。
反垄断法的基本制度一般由禁止滥用市场支配地位、禁止联合限制竞争制度、控制企业合并制度三个方面组成。
滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域限制竞争，损害公共利益和消费者利益的行为。反垄断法设立禁止滥用制度的目的在于防止占有市场支配地位的企业滥用其支配地位，使其他现实的竞争者能够享有充分的竞争自由，潜在的竞争者能够自由进入该市场，保证该市场一定程度的开放和自由，保护在交易关系的市场相对人享有充分的意思自由和公平交易的权利。
禁止联合限制竞争是指两个或两个以上的企业以协议方式排斥、限制或妨碍竞争的行为。它可以分为横向联合限制和纵向联合限制竞争行为。横向联合限制是指两个或两个以上的因生产、销售或提供同一类型产品或服务而处于直接竞争中的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为，比较典型的行为是价格卡特尔、区域卡特尔、产量卡特尔等。纵向联合限制是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为，比较典型的行为是维持转售价格、搭售。联合限制竞争行为限制了参加企业之间原来的竞争，或者限制了参加企业以外的其他企业的交易，阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易，因此受到反垄断法的严厉制裁。
控制企业结合制度在反垄断法中占有非常重要的地位。与禁止滥用市场支配地位不同，控制企业结合制度是对企业形成或加强潜在的市场支配地位的事前预防和控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。控制企业结合制度不是本文的研究重点。
二、反垄断法视野下的知识产权相关市场和市场支配地位
反垄断主要规制垄断行为。在拙作《intel诉东进侵权案法律评析（二）：东进进行软件兼容性开发侵权吗？》中，我们指出知识产权权利人以不当方式行使权利而谋求垄断，限制竞争，损害他人利益和社会公共利益的情形，则应受反垄断法的调整。 市场竞争行为包含着两个层次的关系，一层是横向的竞争关系，另一层是纵向的交易关系。 对知识产权滥用行为的反垄断审查也是从这两个方面入手，分析联合限制竞争行为和滥用市场支配地位对市场竞争的影响。在确定知识产权人是联合限制市场有效竞争或滥用市场支配地位限制有效竞争之前，都首先要确定相关市场。
按照一般分析，市场可以分为产品市场、地域市场。一般而言，反垄断法为确定一个相关产品市场范围，首先要确定一个特定的产品，其次是确定某一特定产品的替代品及其范围。“一个产品市场的范围取决与对合理交换性的利用或者对产品本身和其替代品之间的交叉弹性需求”。 需求的交叉弹性越高，就越难显示产品供应者处于市场支配地位；需求的交叉弹性越低，表明购买者不能够或者不愿意转而购买替代品。对替代品进行认定需要考虑其功能、满足用户需要的适应性和价格等因素。知识产权相关市场可能包括产品市场、技术市场和创新市场。技术市场是由许可标的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。创新市场是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争形成的市场。
反垄断法确定地域市场的主要方法是考察企业的销售范围，在某种意义上来讲，企业的销售范围就是地域市场范围。同时，还要适当考虑消费者是否能方便地选择竞争产品、消费偏好、政府管制、运输成本和产品特性等因素。但从知识产权的观点来看，相关地域市场一般被选定为技术标准中知识产权受保护的地区或滥用行为发生的地区。在微软垄断案中，由于没有一家公司能够在较短的时间内为相当大一部分英特尔兼容电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统，所以杰克逊法官将相关市场界定为全世界范围内英特尔兼容电脑操作系统的许可证市场。
美国《知识产权许可的反托拉斯指南》将市场支配地位界定为“（在相关市场上）将价格维持在竞争水平以上或者将产量维持在竞争水平以下达一个较长时间而仍能盈利的能力”。对于市场支配地位的界定，主要有市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案，但市场结构方案是被优先使用的。依市场结构方案，市场份额在确定市场支配地位中具有决定性意义。 但是，市场份额不是确定市场支配地位的唯一因素，还必须考虑新的竞争者进入市场的障碍、对价格的控制能力、市场上竞争者的实力等。 美国《知识产权许可的反托拉斯指南》确定反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。在认定知识产权导致的市场支配地位时，必须证明存在该保护的产品或技术的替代品很少，以至于知识产权人有能力在相关市场上阻碍有效竞争。
知识产权人往往具有市场支配地位的主要原因在于：（1）在相关市场上，没有替代品或替代品很少，并且部分知识产权标准化后被国家法规认可而具有强制性，享有绝对的市场份额或者对市场享有绝对的控制力；（2）市场进入障碍。一般认为，知识产权保护所产生专有性、拥有相对于其他竞争者的技术优势是加强市场支配地位的的资源，是其他竞争者的进入障碍；（3）市场上竞争者没有或很少。知识产权标准化后，其他人要开发替代的技术往往需要投入巨大的财力和人力，在许多时候几乎是不可能实现；（4）对价格的控制能力加强。知识产权标准化后，知识产权人可以从容地确定许可费，控制技术标准许可的实施和转移，排斥不符合技术标准的产品，控制价格，获取垄断利润。
三、反垄断法视野下的知识产权滥用行为
按照上述定义，滥用知识产权而受到反垄断法规制的行为包括交叉许可、专利联营、多重许可、拒绝许可、搭售、垄断定价、价格歧视、独占性交易、回授等。
交叉许可是指两个或者多个知识产权人之间可以使用其他方所拥有的知识产权。按照美国《知识产权许可的反托拉斯指南》的观点，交叉许可有利于清除竞争者相互阻斥地位、避免昂贵的侵权诉讼、将互补性技术组合起来、减少交易成本，同时增加该专利的使用价值，促进技术的传播，因而是有利于竞争的。但另一方面，知识产权人也可能利用交叉许可协议限制竞争，尤其是被用来实现固定价格、分配市场和顾客的机制，就可能构成对反垄断法的违反。
专利联营是指各专利权人将它们的专利权或委托代理权集中在一个专门的法人实体或组织，通过该法人实体或组织向其成员或他人授予许可。专利联营可能有利于竞争的影响与交叉许可的大体相同。一般并不要求联营协议对外开放，但是，日本《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》认为如果协议各方排除他人参加，致使被排除的公司失去在采用被许可技术的产品市场上进行有效竞争的能力，如相互限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，并且实质性地限制了特定产品市场上的竞争，则可能构成对反垄断法的违反。此外，如果一项联营协议导致协议各方减小研究开发的积极性，从而产生妨碍创新的后果，也将被认为是触犯了反垄断法。
多重许可是指一个权利人既向标准体系及其参加者许可，又向标准体系之外的其他人许可专利。多重许可都是非独占许可时，这通常不会构成对反垄断法的违反。但是，如果许可人与多个被许可人之间达成一致，共同限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，因而实质性地限制了特定产品市场上的竞争，那么它就会构成构成对反垄断法的违反。同时，如果对许可人与多个被许可人共同限制了技术的研究开发，因而实质性地限制了特定产品或技术市场上的竞争，那么它也构成对反垄断法的违反。
拒绝许可是知识产权人利用自己的垄断权，拒绝授予竞争对手合理的使用许可，从而排除有效竞争以达到巩固和加强自己垄断地位的行为。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出权利主体拥有市场支配地位的事实本身，并不要求权利人必须许可他人使用其知识产权的义务，但也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用市场支配地位的行为。1985年，欧洲法院通过迈吉尔(magill)案确立新产品规则作为判断拒绝许可为滥用市场支配地位的一个标准。 按照新产品规则，如果一项知识产权人拥有一个有着消费者需求的新产品所必不可少的原材料，并且该原材料是一种事实上的垄断（既没有任何现有的或潜在的替代品），该知识产权人没有客观的正当理由利用该材料阻止新产品的出现，新产品是该知识产权人本身所不提供的，那么拒绝供应或许可该原材料构成市场支配地位的滥用。
搭售，是指知识产权人在订立合同时要求被许可人购买从性质上或从交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。被许可人所需的产品或技术称为结卖品（tying product），被搭售的产品或技术称为搭卖品（tied product）。搭售是滥用市场支配地位的重要形式。如果一揽子许可是强制的，即接受其中一项标的的许可须以同时接受其他标的的许可为条件，则视为搭售。按照美国《知识产权许可的反托拉斯指南》的观点，搭售协议触犯反垄断法的条件是：第一，技术标准对搭售的产品具有足够的市场影响力；第二，搭售协议对被搭售产品市场中的竞争产生负面影响；第三，协议的积极影响不足以抵消其限制竞争的负面影响。搭售对竞争的不利影响主要是企业将其市场力量从一个具有较低需求弹性的市场扩展到另一个无关的市场；能够实施在其他情况下无法实施的价格歧视；能够用于提高进入障碍，排除其他企业销售相关产品的机会，或者增加那些未能提供一揽子产品的企业的进入障碍等。但也有人认为搭售提高效率。
垄断高价，是指知识产权人以高于在正常的竞争状况下可能实行的价格来许可技术标准，因而使企业获得超额的垄断利润。欧盟条约第86条规定，如果一个占有市场支配地位的企业直接或者间接地施加不公平的购买或销售价格或者任何其它不公平的贸易条件，这种行为构成滥用行为。对于具有市场支配地位的企业的垄断高价，也即是占市场支配地位的企业凭借其地位获得市场存在正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润，这往往是滥用市场支配地位的表现，因而成为反垄断法的规制对象。
价格歧视，是指知识产权人在提供产品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。欧盟《条约》第86条规定：“在相同的交易情形下对交易对象适用不同的交易条件，致使其处于不利的竞争地位的”，其中包括价格歧视行为。对待价格歧视问题，必须要明确相关市场和相关交易的划分。
独占性交易，是指在许可合同中限制被许可人不得许可、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其它技术。对独占性交易应着重分析：第一，是否会促进技术标准所有者对技术的进一步发展；第二，是否会阻斥相互竞争技术的实施和发展，或者禁止这些技术之间的竞争。构成触犯反垄断法的可能性取决于在相应市场上产生阻斥作用的程度、独占性协议的时间期间以及市场集中程度、给相关市场的供求关系带来的变化等。我们认为对独占性许可合同适用合理原则。
回授是指在许可协议中，被许可人同意将其对许可的技术所作的改进再许可使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。非独占性的回授允许被许可人自己使用，并允许被许可人向他人许可。与独占性回授相比，非独占性回授使被许可人有向其它人许可改进技术的自由，因而它很少具有反竞争的效果，例如，回授可以使合同双方共同承担风险，补偿许可人在合同所涉及技术的基础上进一步开发研究的投入。但是另一方面，如果回授实质上会影响被许可人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，则会触犯反垄断法。此时，应考虑回授条款对以下方面有利于竞争的影响的抵消程度：促进被许可人对被许可技术所作改进的传播、增强许可人传播被许可技术的积极性、增强在相关技术或创新市场上的竞争和提高产量、增加许可人首先创新的刺激和程度。
我国应借鉴国外有关经验，尽快制定符合我国实际的与知识产权有关的反垄断法规，明确知识产权许可所影响的市场和应该考虑的因素，明确知识产权滥用的具体行为，规定知识产权滥用的法律后果等。这样，我们一方面可以提高知识产权保护水平的同时，另一方面又不失偏颇，可以有效防止权利滥用。