8月1日，反垄断法实施。该法的立法意图，无外乎二：一为防止或减弱垄断企业及其联合利用垄断地位，做出过高定价攫取超额利润，从而导致社会福利的扭曲和损失；二为通过保护企业间的合理竞争，激励企业的知识创新和技术进步。以此来衡量，我对即将生效的反垄断法的近期作用不持过高期望。因为，它在两个方面还值得改进：大型国有企业容易成为此项法律的“治外之地”，令人有“只反贪官(具垄断地位的民营与外资企业)，不反皇帝”之感；一些法律规范的可操作性不强，导致不易实施。只有在将来其他相关法律制度和情势发生相应变化时，反垄断法的作用才会真正得到发挥。

部分国企留有“垄断后门”

中国社会现实经济生活中，有几种显而易见的垄断性力量存在：如中石油、中电信等大型国有企业，微软、英特尔等跨国公司。后者的垄断力量很大程度上源于其技术优势，而前者则更多的是政府保护下设置进入壁垒而产生的垄断。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直是引起大众议论的话题，但反垄断法第七条却把最重要的一个问题，用太极推手给轻轻化解掉了。

该法规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。这就使得许多垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。

当然，还有一个补充，“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”———我们知道解决这个问题的难度。

对价格依法实施监管和调控的核心在于合理价格能否以及如何得到，恰在这点上，存在难以逾越的障碍。首先，如哈耶克所强调的，市场竞争的本质在于它是一个发现和显露信息的过程，其他机制都很难取代它；其次，包括价格听证会和专家委员会在内的一整套公共选择与公共决策制度，在我国极其不规范，最后得到的往往是被人为扭曲了的答案。

渐进改革的“立法苦衷”

这个关于国有企业的后门，体现了立法者的苦衷，也是渐进改革常取的妥协折中。制度设计者既要实现改革方案的长期收益与短期风险的权衡，又要平衡不同利益集团之间的冲突。这就使得作为将来如何博弈的游戏规则的法律，往往本身就是不同利益主体基于更基本的制度(包括那些正式的规则与非正式但更起作用的潜规则)讨价还价的产物。

据闻，将由国家工商总局、商务部、国家发改委三个部门分别执掌对经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断、价格垄断行为的执法，而由国务院反垄断委员会协调、平衡三者之间的关系，应该也是出于类似的逻辑。当然，所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，随着社会经济状况的改变会被重新解释。也许我们应该庆幸后门终究还有被关上的可能性。

自由裁量权太大可能催生“黑哨”

这部反垄断法规另外一个令人感觉意犹未尽之处，是稍嫌笼统、抽象。平心而论，该法大部分条款称得上中规中矩。但一部法律制定得是好是坏，很难仅仅从法律条文本身作出判断，必须把它放在制度规则的整体中才有可能看得更清晰。具体的法律解释和实施细则(如《国务院关于经营者集中申报的规定》)，其他法律规则的配套与衔接，具体执行中的自由裁量权的安排与使用，这些对法律的实践操作起着更加关键的作用。

所有法律规范及其立法目标的实施，都建立在对事实的合理判断之上，而“法律事实”如何，却是特别微妙的问题。

譬如定价问题，定价过高会被认为利用市场支配地位攫取垄断利润，过低则可能被看作挤占市场份额。第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”，其中包括“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”等内容。

何为不公平的高价和低价，何为正当理由，在经济学上也是很有技术挑战性的问题。现实中往往见仁见智、各执一端。即使在反垄断方面相对成熟的欧洲与美国，欲得到恰当合理的判断亦非易事，经常伴随着旷日持久的马拉松式的磋商谈判。专家委员会也许能够对此做出近似正确的判断，可是如前面提到过的，我们此方面的制度留有很多被操纵扭曲的地方。这也就给执法者提供了相当大的自由裁量的空间。但精彩的游戏本质上是靠运动员的发挥，赋予裁判员过多权力的后果，往往是游戏经常被中断甚至黑哨太多。

反垄断法实效悬疑

这部法律中有很多“如果事实如何则会如何”的实体性条款。我们更关心的一点是，如何在法律中提供激励以使得这些事实能够呈现出来。如第三十九条中，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施，包括“查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料”。实际上，这些信息最重要的持有者或知情者，应该是作为与企业结盟的其他经营者和交易相对人。如果规定在某个截止时间之前，谁最先向反垄断机构报告并检举对方，可以免去责任甚至获得一定奖励，而对方要接受严厉的惩罚，那么每一方都会有动力去抢先报告，从而事前的合谋就更不容易达成。在以后的实施细则中补充类似程序性的条款，是非常值得期待的。

从酝酿、起草、公布到生效，反垄断法也算是“十月怀胎，一朝分娩”。这么长的时间里，对很多利益相关者而言，该采取的对策也应该早已着手。我们现在可以展望一下婴儿的模样并憧憬一下其未来。

反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位“好事”的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。短期内，反垄断法不会对中国的经济生活产生太大影响。它的价值在于面向未来的激励与指引功能。合理设计的改革举措只要不被现实均衡的力量所完全吸引消弭掉，就会随着时间推移而展现其深远的内涵。所以，我愿把这部法律的出台本身看作是头等重要的事情，而轻看其具体内容之得失。

(作者为中山大学法学院副教授)